Giovanni Pascuzzi

Tracce digitali di GIOVANNI PASCUZZI

Categoria: Libri
Editore: Zanichelli, Bologna
Anno: 2013

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Recensione

La creatività del giurista - Tecniche e strategie dell'innovazione giuridica
Zanichelli Bologna 2013
Introduzione

In molti campi del sapere l’innovazione è considerata una virtù. Dai fisici, dai chimici, dai medici, dagli economisti ci si attendono nuove scoperte, nuove invenzioni, nuove idee in grado di accrescere il benessere dell’umanità. E ove esse si concretizzino possono essere addirittura premiate con quella che viene considerata la più alta onorificenza del pianeta: il premio Nobel.

Nel campo del diritto, invece, l’innovazione viene vista con sospetto. Dai giuristi non ci si aspetta che siano forniti di una dose piccola o grande di creatività. Non a caso Pietro Calamandrei diceva: «I giuristi non possono permettersi il lusso della fantasia»

Il cambiamento è una delle caratteristiche del diritto nell’esperienza giuridica occidentale. Il giurista è un grande innovatore: a dispetto di quanto comunemente si può pensare, e di quanto possa declamatoriamente affermare chi ritiene che il giurista non possa permettersi il lusso della fantasia.

La storia è piena di esempi di innovazioni giuridiche dovute all’opera del legislatore, della giurisprudenza, della prassi, della dottrina. Dietro queste innovazioni c’è l’opera sapiente del giurista che si serve di una serie di tecniche per fornire nuove risposte a vecchi e nuovi problemi.

Noi conosciamo bene gli strumenti attraverso i quali il diritto evolve. Innanzitutto le riforme legislative (nuove norme approvate dagli organi competenti), ma anche gli istituti di creazione giurisprudenziale, le interpretazioni evolutive, l’autonomia privata, e così via.

Ma in questo lavoro si è cercato di capire se esistano delle tecniche che i giuristi usano per disegnare nuove soluzioni giuridiche. Se, cioè, i giuristi, si avvalgono di tecniche che potremmo definire: “tecniche della creatività e dell’innovazione giuridica”.

Per capire se queste manovre esistono si è posto mano ad un procedimento articolato in 3 tappe. Innanzitutto sono state individuate le innovazioni più significative degli ultimi decenni. In particolare si è concentrata l’attenzione su istituti/principi/concetti che hanno fatto la loro comparsa sulla scena da un certo momento in poi (ad esempio: il principio di precauzione in ambito giuridico era sconosciuto ed ha cominciato a diventare operativo solo da una trentina d’anni a questa parte; altro esempio è il bilancio consolidato: prima non era previsto, poi ha cominciato a far parte degli istituti disciplinati dall’ordinamento; e così via). Si è fatto un inventario delle innovazioni giuridiche più significative degli ultimi decenni. Si è poi proceduto ad analizzare le caratteristiche di queste innovazioni per provare a capire se il loro carattere innovativo derivasse da manovre che tendevano a ripetersi. Se, cioè, potessero rilevarsi delle costanti riconducibili a modelli più o meno simili e strutturati. Così facendo si è scoperto che effettivamente queste costanti esistono e che quindi è possibile costruire una tassonomia delle manovre cognitive sottese all’innovazione giuridica. Il procedimento appena lumeggiato ha quindi permesso di costruire una tassonomia partendo dagli esempi concreti. Essi fanno capire che l’innovazione giuridica è legata a 3 strategie principali.

È bene chiarire che la tassonomia enucleata grazie al procedimento descritto non ha alcuna pretesa di esaustività. Si tratta di un primo tentativo di cogliere delle linee di tendenza nel quadro di una riflessione che dovrà necessariamente essere approfondita anche in ragione dei possibili apporti di altri saperi.

Aver dimostrato che tante innovazioni giuridiche si sono prodotte grazie a tecniche cognitive ricorrenti autorizza a credere che esse possono essere utilizzate anche per risolvere nuovi problemi. Tali tecniche, quindi, meritano di essere meglio studiate. Del pari sarebbe utile insegnarle anche ai giuristi in formazione.

Quando alla creatività del giurista sarà riconosciuta l’importanza fondamentale che già riveste nei fatti, verrà naturale immaginare di poter assegnare anche un premio Nobel per il diritto.

Indice sommario


INTRODUZIONE 1
        Diritto e innovazione 1

        Le tante prospettive del mutamento giuridico 6
        Contenuti e destinatari del libro 13
CAPITOLO I. IL DIRITTO: STORIE DI CAMBIAMENTI E INNOVAZIONI, EVOLUZIONI E RIVOLUZIONI 17
        Il mutamento è una caratteristica intrinseca della tradizione giuridica occidentale 17

        Le manifestazioni dell'innovazione giuridica 25
            A) Nuovo approccio alla riflessione giuridica 25
            B) Evoluzione di concetti e istituti 28
            C) Nascita di una nuova area del diritto 30
            D) Nascita di nuovi istituti e concetti. Esempi. 34
                Dalla legislazione comunitaria 34
                (Segue): dalla legislazione italiana 36
                (Segue): dalla giurisprudenza 37
                    Presupposizione 40
                    Occupazione appropriativa 41
                (Segue): dalla prassi 45
                    Arbitrato libero o irrituale 45
                (Segue): dalla dottrina 47
        Le tecniche giuridiche dell'innovazione 51
CAPITOLO II. L'APPROCCIO DI PROBLEM SOLVING: LA SOLUZIONE CREATIVA DEI PROBLEMI 57
        I problemi sono all'origine del lavoro del giurista 57

        La legislazione come risposta ai problemi di ogni tipo 58
        Questioni e problemi nel processo 64
        L'autonomia privata come risposta ai problemi dei contraenti 67
        L'interpretazione come problema 68
        Il giurista come problem solver 69
        Problemi, bisogni, esigenze di tutela: una questione di punti di vista 70
        Il diritto come tecnologia 81
CAPITOLO III. MANOVRE E TECNICHE COGNITIVE DELLA CREATIVITAÁ : COME NASCONO LE RISPOSTE INNOVATIVE AI PROBLEMI 87
        1. Ampliamento 90

            1.1 Generalizzare 90
                1.1.1 Principio di precauzione 91
                1.1.2 Principio dell'apparenza 92
                1.1.3 Abuso del diritto 95
            1.2 Estendere 98
                1.2.1 Estensione del novero dei beni (cosiddette new properties) 98
                1.2.2 Estensione dei diritti della personalità 104
                    1.2.2.1 Diritto alla riservatezza 105
                    1.2.2.2 Diritto all'identitaÁ personale 107
                1.2.3 Estensione dei danni risarcibili ex art. 2043 c.c. 108
                    1.2.3.1 Estensione delle voci di danno: il danno biologico 109
                1.2.4 Estensione dei mezzi di pagamento 111
                1.2.5 Bilancio consolidato 113
            1.3 Differenziare 114
                1.3.1 Diritto comunitario 114
                1.3.2 Soft law 115
                1.3.3 Responsabilità da reato degli enti collettivi 119
                1.3.4 Diverse tipologie di imprese 121
                1.3.5 Differenziazione dei modelli di governance delle società 122
                1.3.6 Strumenti di risanamento dell'impresa in crisi 123
                1.3.7 Diverse categorie di azioni 124
        2. Combinazione 124
            2.1 Unire e integrare 124
                2.1.1 Titoli di credito 124
                2.1.2 Multiproprietà 126
                2.1.3 Contratti misti 128
                2.1.4 Contratto preliminare ad effetti anticipati 129
                2.1.5 Conciliare l'inconciliabile 130
                    2.1.5.1 Giudicato cautelare 131
                    2.1.5.2 Flagranza differita 132
            2.2 Collegare 132
                2.2.1 Collegamento negoziale 133
                2.2.2 Cartolarizzazione dei crediti 134
                2.2.3 Finanza di progetto 136
            2.3 Ibridare 137
                2.3.1 Decreto ingiuntivo 137
                2.3.2 Crisi da sovraindebitamento 137
                2.3.3 Prodotti assicurativi ibridi 138
            2.4 Ricombinare 139
                2.4.1 Revirement giurisprudenziali 139
        3. Trasformazione 140
            3.1 Cambiare l'uso dello strumento 140
                3.1.1 Interessi legittimi nel diritto privato 140
            3.2 Cambiare la funzione dello strumento 142
                3.2.1 Adozione 142
                3.2.2 Separazione tra coniugi 144
                3.2.3 Contratto: da strumento per la circolazione della ricchezza a strumento per la creazione della ricchezza 146
                3.2.4 Responsabilità civile 148
                3.2.5 Principio di legalità 150
                3.2.6 Registro delle imprese 151
                3.2.7 Contratto collettivo di lavoro 152
                3.2.8 Marchio 153
                3.2.9 Confisca 154
            3.3 Distorcere la funzione 156
                3.3.1 Negozio indiretto 156
                3.3.2 Amministrazione di sostegno per testamento biologico 157
                3.3.3 Tessera del tifoso 159
                3.3.4 Procedure concorsuali 160
                3.3.5 Adozione del maggiorenne 161
            3.4 Cambiare lo strumento 161
                3.4.1 Strumenti alternativi al testamento 161
                3.4.2 Accordi sostitutivi di provvedimenti 166
                3.4.3 Strumenti alternativi di soluzione delle controversie 167
                3.4.4 Strumenti alternativi per la gestione della crisi dell'impresa a tutela del'occupazione 169
                3.4.5 Esecuzione di opere pubbliche: il general contractor 170
            3.5 Cambiare la strategia 171
                3.5.1 Incentivazione all'uso delle energie rinnovabili 172
                3.5.2 Nuovo approccio alla armonizzazione della normativa tecnica
Sintesi: il giurista innova seguendo precise tecniche e strategie cognitive 174
CAPITOLO IV. GLI SKILLS DELLA CREATIVITA' 181
        Strategie per risolvere problemi 181

        Quando l'altro punto di vista quello di un altro sapere: gli skills dell'interdisciplinarietà 184
        Avviare uno studio interdisciplinare delle strategie cognitive sottese alla creatività dei giuristi 188
        La creatività nella formazione del giurista 189
CAPITOLO V. DELL'USO DELLA CREATIVITA' 193
CONCLUSIONI 201

 

 

Recensioni e presentazioni

Recensione di David Cerri su Rassegna forense 2015.

Recensione di David Cerri su "Rivista di diritto civile" 2015, II, 121.

Presentazione presso la Scuila Superiore S. Anna, Pisa, lunedì 24 novembre alle 15.00 nell'Aula 8.

Presentazione presso la Università di Campobasso, Dipartimento Giuridico, Aula magna, Via Manzoni, giovedi 22 maggio 2014, ore 10. (locandina)

Lezione magistrale "La creatività del giurista. Una lettura interdiscplinare", Università europea di Roma, mercoledi 7 maggio 2014, ore 10. (locandina)

Recensione di Tommaso Edoardo Frosini su "Diritto dell'informazione e dell'informatica", 2013, pag. 873-874.

Presentazione: Fondazione Feliciano Benvenuti. Con: Prof. Avv. Torquato Tasso; Avv. Maurizio Visconti; Dott. Roberto Simone; Prof. Rino Rumiati; Centro Cardinal Urbani Via Visinoni, 4/c Zelarino (Mestre-Venezia), venerdi 28 marzo 2014, ore 15. (locandina)

Presentazione: Ordine degli avvocati, Udine, 7 marzo 2014, ore 15.00, Saletta Scrosoppi, Viale Ungheria 22. (locandina)

Presentazione: Università cattolica del Sacro Cuore, Dipartimento di psicologia, Milano, Via Nirone 15, ore 14.30, aula NI 010. (locandina).

Presentazione: Università del Piemonte Orientale, Alessandria, 25 ottobre 2013. (locandina)

Presentazione: Università di Brescia, Dipartimento di Giurisprudenza, 24 ottobre 2013. (locandina).

Presentazione: Università di Parma, 23 settembre 2013. (locandina).

Presentazione: Trento, Dipartimento di economia e management, 19 giugno 2013, workshop su "Cognizione e diritto. Temi e proposte per la teoria e la pratica del diritto" nell'ambito del convegno "Le Scienze Cognitive: applicazioni e valore socio-economico".  (locandina)

Presentazione: Salerno, 30 maggio 2013, XXII Colloquio dell'Associazione italiana di Diritto Comparato  (locandina)

Presentazione: Arezzo 17 maggio 2013 (locandina)

Presentazione: Bolzano 11 maggio 2013 (locandina)

Recensione: L'Adige 12 aprile 2013 (Avv. Franco Larentis)

Presentazione: Bari, 5 aprile 2013, Dipartimento di Giurisprudenza, Piazza Cesare Battisti. (locandina)

Recensione:La Gazzetta del Mezzogiorno 4 marzo 2013

Recensione: Corriere del Trentino 27 febbraio 2013

Recensione: Corriere dell'Alto Adige 27 febbraio 2013

 

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